房立棠、张淼晶/文

一、引言

在当今市场竞争日益激烈的环境下，企业在追求发展和利润的同时，合法合规经营越来越凸显其重要性。合法合规经营不仅是一种法律要求，更是一种基本的商业道德和社会责任。在企业上市的过程中，监管机构会对企业的合法合规经营进行严格审查，只有通过合法合规经营，企业才能保持良好的市场形象，获得资本市场和社会的广泛认可。如果在申报IPO上市的过程中，发行人或其控股股东、实际控制人实施了违法违规行为并符合“重大违法违规行为”的认定条件，则会构成IPO审核过程中的实质性障碍。

本文将结合相关法律规定和审核实践案例，对IPO上市过程中的“重大违法违规行为”问题进行分析论证。

二、审核监管规则分析

（一）审核监管规则

第一，《首次公开发行股票注册管理办法》第十三条 第二款

最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

第二，《中华人民共和国证券法》第十二条

公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：……（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪……。

第三，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》第三十五条

发行人应披露控股股东、实际控制人报告期内是否存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，是否存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

第四，《证券期货法律适用意见第17号》“三、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十三条“国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”的理解与适用”

（一）涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反相关领域法律、行政法规或者规章，受到刑事处罚或者情节严重行政处罚的行为。

有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法行为：

1．违法行为轻微、罚款数额较小；2．相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形；3．有权机关证明该行为不属于重大违法。

违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等并被处罚的，不适用上述规定。

（二）发行人合并报表范围内的各级子公司，如对发行人主营业务收入或者净利润不具有重要影响（占比不超过百分之五），其违法行为可不视为发行人本身存在重大违法行为，但相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等的除外。

如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前已执行完毕，原则上不视为发行人存在重大违法行为。

但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或者相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等的除外。

（三）最近三年从刑罚执行完毕或者行政处罚执行完毕之日起计算三十六个月。

（四）保荐机构和发行人律师应当对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

第五，《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票注册管理办法》第十一条、第二十八条

第十一条 发行人及其控股股东、实际控制人存在下列情形之一的，发行人不得公开发行股票：

（一）最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；

（二）最近三年内存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为；

（三）最近一年内受到中国证监会行政处罚。

第二十八条 存在下列情形之一的，发行人、保荐人应当及时书面报告北交所或者中国证监会，北交所或者中国证监会应当中止相应发行上市审核程序或者发行注册程序：

（一）发行人及其控股股东、实际控制人涉嫌贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，或者涉嫌欺诈发行、重大信息披露违法或其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为，被立案调查或者被司法机关侦查，尚未结案……

（二）重大违法违规行为认定分析

重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。下面从发行人和实际控制人两个层面进行分析：

1、发行人层面。从刑事违法角度来讲，如果发行人牵扯到贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上就会被认定是重大违法违规行为，会对发行条件构成不利影响。从行政违法角度来讲，根据A股IPO审核实践并结合上述法律规定，认定发行人是否构成重大违法违规行为可从下述层面进行考虑：

第一，发行人被处以罚款等处罚且情节严重的，原则上视为重大违法行为。但是如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法：（1）违法行为显著轻微、罚款数额较小;（2）相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;（3）有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形；

第二，发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外；

第三，如被处罚主体为发行人收购而来,且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕,原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外；

第四，最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

2、实际控制人层面。从刑事违法角度来讲，如果发行人的实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域违法违规行为，涉嫌违法犯罪被立案调查等，一般会被认定为是重大违法违规行为，并会对发行条件构成不利影响。从行政违法角度来讲，如果发行人的实际控制人存在曾因资本市场违法违规行为受到行政处罚或自律监管，或曾违反社会公德造成严重社会不良影响或严重负面舆情等类似情况，则也容易被认定为是重大违法违规行为，对发行条件构成不利影响。

实际控制人层面除刑事角度和行政违法角度以外，其还存在以下风险可能会对发行条件构成不利影响：

第一，规范运作意识层面，发行人的实际控制人如果存在利用其控制地位导致发行人资金占用、违规担保、关联交易非关联化或开展显失公允的关联交易等情形，对发行人规范运作及内控制度执行的有效性造成了实质不利影响，则也易构成对发行条件的不利影响。

第二，财务风险层面，发行人的实际控制人如果存在大额负债及对外担保，存在到期无法偿还债务风险，或被列为失信被执行人，或其控制的除发行人以外的资产与发行人存在业务和资金往来，对发行人生产经营、控制权稳定产生不利影响，则也易构成对发行条件的不利影响。

三、相关案例分析

目前我国针对企业主要从环保、安监、海关、工商、税务、土地、房屋、规划、消防等方面进行合规检查。下面针对IPO常见的违法违规行为案例进行剖析：

（一）陕西瑞科（创业板 终止 环保安全、生产安全）

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